Р Е Ш Е Н И Е
№
57
гр. Русе, 08.01.2024 г.
Административен съд - Русе, VII – ми състав в публичното заседание на 11 декември, през
две хиляди двадесет и трета година в състав:
Съдия: ЙЪЛДЪЗ АГУШ
при секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА като
разгледа докладваното от съдия АГУШ
административно дело № 609 по описа за 2023 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с чл.145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Постъпила е жалба
от Община Бяла против Решение № РД-02-14-1131 от 24.11.2022 г. на ръководителя
на НО по Програма „Интеррег V-А Румъния – България 2014-2020 г.“, с което е
определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите
разходи по Договор № Д-247 от 27.11.2020г. на стойност 96 800 лева без ДДС
(116 160 лева с ДДС или 59 392,58 евро с ДДС), сключен с „Бест
Технолоджи – ТГ“ ООД.
Според
жалбоподателя, административният орган е издал оспорения акт в противоречие с
материалноправните норми и несъответствие с целта на закона. В жалбата се
посочва по същество, че не са налице сочените от административния орган
нарушения на ЗОП като изводите на НО за използване на технически спецификации,
които ограничават достъпа на участниците, както и за наличие на
незаконосъобразна методика за оценка на офертите са неправилни. Излагат се
мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище за липсата на описаните в
решението за наложена финансова корекция нарушения.
Иска се от
Административния съд да отмени решението на ръководителя на НО като
незаконосъобразно. Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – ръководителят на НО на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 г.“, чрез процесуалния си представител
гл. юрисконсулт Бл. Стоянова, в представено по делото писмено становище, счита
жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност
на административния акт. Иска оспорването да бъде отхвърлено, претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение по представен списък, като прави и
възражение за прекомерност на евентуално претендирано от жалбоподателя
адвокатско възнаграждение, ако последното е над нормативно определените
минимални размери.
Административен съд - Русе,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира за установено от
фактическа и правна страна следното:
Жалбата е процесуално допустима като подадена в 14-дневния срок по чл. 149,
ал. 1 от АПК от надлежна страна, адресат на индивидуалния административен акт, имаща
право и интерес от обжалването.
Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна.
Община Бяла е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. № РД-02-29-376 от 12.10.2018 г.
Договорът касае предоставяне от НО на Община Бяла на безвъзмездно финансиране
по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014 – 2020 г., по проектно предложение № ROBG-442 „Improved nodes Giurgiu-Byala for better connection to TEN-T infrastructure”. Общият размер
на бюджета по проекта е 7 974 947,04 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%,
13% е размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера.
Общият размер на бюджета на партньора Община Бяла е 2 741 207,48 евро, от които 2 330 026,35 евро от ЕФРР, 356 329,57 евро –
национално финансиране и 54 851,56 евро – собствен
принос.
Въз основа на този договор, на
основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП Община Бяла е провела публично състезание
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Разработване на интегрирана система за мониторинг на трафика по
проект „В-TEN Improved nodes Giurgiu - Byala for better connection to TEN-T infrastructure“, финансиран чрез Програмата
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ и национално съфинансиране“. Прогнозната стойност на поръчката е
97 790 лева без ДДС. В тази връзка с единствения участник „Бест Технолоджи - ТГ“ ООД Община Бяла е
сключила Договор № Д-247 от 27.11.2020 г., на стойност 96 800 лева без ДДС (116
160 лева с ДДС или 59 392,58 евро с ДДС) (л. л. 39 – 48 от преписката).
При извършен последващ контрол за
законосъобразност на процедурата за възлагане на обществената поръчка било
прието от контролните органи, обективирано в докладна записка (л. л. 3 – 6
от преписката), регистрирана като сигнал за съмнение за нередност в МРРБ под №
УТС-2091 от 29.08.2022 г., въз основа на който сигнал е инициирано производство
по административна проверка за наличието/липсата на нередност по цитирания по-горе
проект, че са налице две
нарушения, съставляващи нередност, а именно:
1/. Използване на технически спецификации, които ограничават достъпа на
участниците:
В т. 4.8. от Техническата
спецификация, Комуникации с АССТ и АССМО е посочено, че „Ако
предложеното от участника техническо решение включва честоти на радари или
други предавателни честоти, които подлежат на разрешителен режим или
съгласувателен режим участникът трябва да предостави с офертата си и
съгласуване с „Министерство на транспорта, информационните
технологии и съобщенията“. Посочено е, че
залагането на подобно изискване на етап подаване на офертите от участниците е
ограничително, доколкото за краткия срок, който е определен за получаване на
оферти, а именно от 12.06.2020 г. до 13.07.2020 г. за участниците би било почти
невъзможно да извършат изискуемото съгласуване. Действително същото е
задължително единствено в случаите, че предложеното от участника техническо
решение включва честоти на радари или други предавателни честоти, които
подлежат на разрешителен или съгласувателен режим, но по отношение на тези от
тях, които действително могат и желаят да предложат подобно техническо решение,
заложеното изискване се явявало ограничително.
В т. 16 от Техническата спецификация, Изисквания към Техническото
предложение, т. 16.1 „Описание на информационните технологии, материали, други
стоки и услуги“ е заложено, че участникът следва да представи в своето
техническо предложение „описание на техническите, функционалните и другите
основни характеристики за всички предложени от него ключови информационни
технологии, продукти, материали, други стоки и услуги (например производител,
версия, партида и номер на продукта). Трябва да се опише методология за
гаранционна поддръжка за всички компоненти на Системата... информация за
предлаганите от него информационни технологии и доставки и всякаква друга
техническа информация, доказваща съответствието на Техническото предложение с
изискванията на тази Спецификация... да представи техническо предложение,
описващо методите, които той предлага да се използват в управлението,
координацията и изпълнението на всички негови задължения, ако му бъде възложена
поръчката, както и приблизителната продължителност за изпълнение на всяка
основна дейност... следва да включва описание на процеса на изграждане и
монтажа на Системите, а също така и предложените от Участника мерки за координация
на дейностите от страна на участващите страни, за да няма забавяне или смущения
на работните процеси... предложението трябва да показва и какви стъпки ще бъдат
предприети при възникване на проблеми, как ще се докладва напредъка на работите...
да бъдат описани работите и начините на съгласуване и предприемане на мерки за
минимизиране на риска. Първоначалната оценка на риска и факторите, които го
определят, за бъдат задължителна част от предложението на Участниците във
връзка с изпълнение на дейностите от предмета на поръчката по изработване и
въвеждане на системата в експлоатация.". Посочено е, че така заложените
изисквания не кореспондират с тези в методиката за оценка на офертите, където
като минимално изискване за получаване на една точка е посочено, че участникът
следва да „е предложил описание на методите за осъществяване на комуникацията с
Възложителя, координация и съгласуване на дейностите“. Така, според подателя на
сигнала, не било ясно какво всъщност следва да включи в офертата си участник,
предвид изискването в ТС за описания на „методите, които той предлага да се
използват в управлението, координацията и изпълнението на всички негови
задължения, ако му бъде възложена поръчката“ и „мерки за координация на
дейностите от страна на участващите страни“.
Прието е, че така описаното от
фактическа страна представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП,
във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно налице са ограничителни
изисквания в Техническа спецификация, т.е. незаконосъобразна Техническа
спецификация.
Посочено е, че нарушението
следва да се квалифицира като нередност по т. 11, буква „а" от Наредбата
за посочване на нередностите, за което е предвидено определянето на финансова
корекция в размер на 10%.
2/. Незаконосъобразна
методика за оценка на офертите:
Съгласно методиката за оценка в
Таблица 1 като минимално изискване е посочено, че участникът следва да
представи организация на изпълнението на поръчката, която „осигурява
вътрешно непротиворечиво изпълнение на предвидените дейности за постигане на
целите на поръчката".
Същевременно като надграждащо обстоятелство за 40 т. се изисква „За всяка от дейностите по поръчката,
описани в техническата спецификация, е показано разпределението по експерти
(разпределено е кой експерт какви задачи ще изпълнява;)". Посочено е,
че разглеждана
като процес, в настоящия случай предлаганата организация следва да представи
дейността по подреждането и обвързването на всички относими към изпълнението
фактори във времето и пространството и достигнатото ниво на подреденост между
тях вследствие на това. Процесът представлява съвкупност от всички
взаимосвързани дейности, които пряко или косвено съдействат за постигането на
набелязания резултат, в случая - очаквания от възложителя. За целта се изисква
на базово ниво в предложението да бъде представен именно процесът на
изпълнение, но последното не може да бъде осъществено без да се приложи
структуриран подход - процесът да бъде раздробен на съставни части (задачи) и
на тази база да бъде организиран. Организирането на процеса, включително чрез
идентифициране на задачите, е неразривно свързано с дефиниране на необходимите
за това ресурси, включително човешки. В тази връзка е прието, че
и
второто надграждащо обстоятелство, изискващо за всяка от дейностите по
поръчката, описани в техническата спецификация да е показано разпределението по
експерти, представлява всъщност по-подробно описание на организацията на
работния процес на екипа по изпълнение на услугата, като единствената разлика
е, че по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание
на работния процес. Прието е, че предвиденото от възложителя като
допълнително обстоятелство - показване разпределението по експерти (кой експерт
какви задачи ще изпълнява), се включва в базовото съдържание и не би могло да
представлява обстоятелство, което да допринесе допълнително за качеството на
предложеното изпълнение. В подкрепа на направените фактически и правни
изводи, подателят на сигнала се позовава и на съдебна практика - Решение № 5185
от 31.05.2022 г. по адм. д. № 11141/2021 г., VII отд. на ВАС. Описаното от
фактическа страна е квалифицирано като нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл.
33, ал. 1 от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП). Според
подателя на сигнала за това нарушение следва да бъде определена финансова
корекция в размер на 10% за нередност по т. 11, буква „а" от Приложение 1
към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Посочено е, че на основание чл. 7
от Наредбата за посочване на нередности следва да бъде определена обща финансова
корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора.
В подадения сигнал се съдържат
данни и за това, че с Решение № РД-02-14-853 от 30.09.2021 е приключен сигнал
за нередност вх. № 99-00-3-7 от 28.01.2021 г. Определена е финансова корекция в
размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (58 204,14 евро с ДДС) по Договор № Д-247 от 27.11.2020
г. на стойност 96 800 лева без ДДС (116 160 лева с ДДС или 59 392,58 евро с
ДДС), сключен с „Бест Технолоджи - ТГ" ООД. С цитираното решение е
констатирано нарушение по чл. 107, т. 1 и т. 2, буква „а" от ЗОП, във
връзка с чл. 56, ал. 2 от ППЗОП - сключване на договор с участник, чиято оферта
не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, което нарушение е
квалифицирано като нередност съгласно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата - критериите за подбор или техническите спецификации са променени
след отварянето на офертите или са приложени неправилно, в резултат на което е
определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации, във връзка с чл. 70, ал.
1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. Към момента на подаване на сигнала са били
налице данни за подадена срещу цитираното решение жалба, по повод, на която е
образувано адм. дело № 644/2021 г. по описа на АдмС - Русе, като към този
момент делото е било висящо.
До кмета на общината било отправено Писмо изх. № 99-00-3-193-(6) от 17.10.2022 г. (л. л. 7 - 18 от преписката), с което общината била
уведомена, че е налице сигнала за нередност, ведно с намерение на НО да наложи
финансова корекция. В писмото били описани общо три нарушения: две по чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка
с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - използване на
технически спецификации, които ограничават достъпа на участниците и едно по чл. 70, ал. 5 от ЗОП, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2
и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал.1 от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т.
1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като и трите нарушения били квалифицирани като нередност по т. 11,
буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Била посочена и следващата се за
тази нередност финансова корекция съобразно същото приложение – 10%. Посочил е още, че финансовата
корекция в размер на 10% за констатираните нередности в процесното писмо не се
натрупва с вече определената с Решение № РД-02-14-853 от 30.09.2021 г. на
ръководителя на Националния орган по Програмата финансова корекция и че финансовият
ефект на настоящата корекция се поглъща от вече наложената с Решение № РД-02-14-853
от 30.09.2021 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата финансова
корекция в размер на 25%.
На 31.10.2022
г., общината е отправила възражение, в което изложила подробни доводи в
подкрепа на виждането си, че не са налице посочените в писмото нарушения на
ЗОП, съставляващи нередност, респ. даващи основание за налагане на ФК (л. л. 19
– 22 от преписката).
Приемайки
възраженията на Община Бяла за неоснователни, ръководителят на НО на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020г.“ издал оспореното пред настоящата
инстанция Решение № РД-02-14-1131 от 24.11.2022 г. (л. л. 26 – 38 от
преписката).
Решението е
съобщено на жалбоподателя чрез регистрирането му по електронен път в
деловодната система на общината на 27.09.2023 г. (л. 23 от преписката). Жалбата
срещу решението е изпратена до МРРБ чрез куриер на 10.10.2023 г. (л. 12 от
делото).
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ като правомощията на
национален орган са надлежно делегирани на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството със Заповед № РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. (л. л.
1 и 2 от преписката). По компетентността на органа, издател на административния
акт, няма и спор.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал. 2 от АПК, във
връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически
и правни основания с оглед на изискванията на чл.59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като
фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Община
Бяла е била уведомена за констатираната нередност. С решението си, НО на Програма
„Интеррег V-А Румъния – България“ реално приключва сигнала за нередност, с
определяне на финансова корекция на общината.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай
не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е спазено. Представени
са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка с основателността на
регистрирания при НО сигнал. В случая решението е издадено в срока по чл.73,
ал. 3 от ЗУСЕФСУ – един месец от получаване възражението.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и налице
ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 69
ал. 1 от ЗУСЕФСУ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва
по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по
сигнал за нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ
финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично
чрез извършване на финансова корекция на следните основания – „за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ“. В
конкретния случай не е спорно, че Община Бяла е възложител по реда на ЗОП и на
основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ следва при определяне на външен
изпълнител да прилага именно реда за възлагане на обществени поръчки, към който
препраща цитираната разпоредба.
Дефиницията за
нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, според която това е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37
определя като „икономически оператор ― всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая Община Бяла
участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на
„нередността“ е налице.
Спорът по делото
е: налице ли са вторият, а от там и третият елемент на определението, за да се
приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент
е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на
административния орган е, с оглед разпоредбата на чл. 170 ал. 1 от АПК, да
докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство,
извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена
поръчка.
Третият елемент
от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е
да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или
бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав
на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административния орган,
в проведеното административно производство, по определяне и налагане на
финансовата корекция. Наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за
определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически
състав на „нередност“ по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде
определена финансова корекция.
По отношение на
втория елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата
на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания, като в случая се твърди това по т.9, посочена и като правно
основание за издаване на оспореното решение. Органът е приел, че са допуснати
нарушения на ЗОП, изразяващи се в използване на технически спецификации, които
ограничават достъпа на участниците, както и незаконосъобразна методика за
оценка на офертите, като ги е квалифицирал като нередност по т. 11, буква „а“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че е
налице нередност при „използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“. Направено е описание на
нарушенията, които представляват този вид нередност, като в буква „а“ са
посочени случаите, при които „нередността се отнася до критерии
или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например
следните случаи: минималните изисквания за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са
пропорционални; използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на
офертите; изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира
продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход,
или производство, без да са добавени думите „или еквивалент“, с изключение на
случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета
на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително
или потенциално финансово влияние).“. Процентният
показател на финансовата корекция, в редакцията на Наредбата за посочване на
нередности към датата на постановяване на оспорваното решение е 10 на сто.
Именно в
посочения подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни
разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение,
респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.
Настоящият
съд изцяло споделя изводите на административния орган по отношение на констатираните
от него нарушения на ЗОП.
1/. Използване на технически спецификации, които ограничават достъпа на
участниците:
Съгласно т. 4.8. от Техническата спецификация,
Комуникации с АССТ и АССМО, ако
предложеното от участника техническо решение включва честоти на радари или
други предавателни честоти, които подлежат на разрешителен режим или
съгласувателен режим участникът трябва да предостави с офертата си и
съгласуване с Министерство на транспорта, информационните технологии и
съобщенията. Срокът за получаване на оферти по процедурата е от
12.06.2020 г. до 13.07.2020 г. Посоченото в Техническата спецификация изискване
е задължително в случай че предложеното от участника техническо решение включва
честоти на радари или други предавателни честоти, които подлежат на
разрешителен режим или съгласувателен режим.
Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, техническите
спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците
до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават
необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на
конкуренция. Цитираната норма не се отнася до специфични характеристики. Тя
съдържа общо задължение за възложителите конкретно при изготвянето на
техническите спецификации да държат сметка за осигуряването на равен достъп на
кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка
и в тази връзка общата забрана да не създават необосновани пречки пред
възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Същата
доразвива разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, която забранява на възложителите
при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Специфичните характеристики са обект на
разпоредбата на чл. 49, ал.2 от ЗОП, която обаче не е констатирано да е
нарушена.
Нарушението се характеризира с разубеждаващ
ефект по отношение на неопределен кръг потенциални участници, които биха могли
да изпълнят дейностите по процесната поръчка, които поради въведеното
ограничително изискване не биха подали оферта. По този начин въведеното
изискване не осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане.
В случая предвид въведеното условие за
предварително съгласуване на офертата от друг орган (в случая Министерство на
транспорта, информационните технологии и съобщенията) са ограничени кандидатите
да представят оферта, в която е посочено използването на честоти на радари или
други предавателни честоти, които подлежат на разрешителен режим. По този
начин, предвид посочения срок за подаване на оферти, потенциални кандидати, ако
искат техническото им предложение да включва честоти на радари или други
предавателни честоти, следва да се ангажират с провеждане на съгласуване или
по-скоро получаване на разрешение от Министерство на транспорта,
информационните технологии и съобщенията на оферта, която дори не е сигурно, че
ще се изпълнява.
На етап подаване на оферти, кандидатите нямат сигурност,
че ще бъдат избрани за изпълнители по поръчката, но въпреки това възложителят, поставя
изискване към тях, ако ще подават оферта, включваща честоти на радари или други
предавателни честоти, да направят предварително съгласуване, т.е. да получат съответното
разрешение. По този начин възложителят от една страна ограничава съдържанието
на техническите предложения, тъй като въведеното условие би разубедило
потенциалните участници да предложат за изпълнение на поръчката изпълнението на
честоти на радари или други предавателни честоти. От друга страна потенциални
кандидати, които не намират за възможно да се снабдят с въпросното
съгласуване/разрешение не биха подали въобще оферти.
Дали срокът, който е определен за получаване на
оферти, а именно от 12.06.2020 г. до 13.07.2020 г., е достатъчен или не участниците
да извършат изискуемото съгласуване, се явява ирелевантно обстоятелство,
предвид че получаването на изискуемото съгласуване, следва да е относимо само
за избрания изпълнител.
Настоящият състав на съда намира за
неоснователен и довода на жалбоподателя, че естеството на предмета на обществената поръчка предполага, че участници
няма тепърва да предприемат действия по съгласуване на предлаганото от тях
техническо решение, а имат готово такова, съответно ако това решение подлежи на
разрешителен или съгласувателен режим, тогава същият е спазен към момента на
подаване на офертата. Не е обосновано възложителят да очаква
потенциалните участници да имат готово проектно предложение още преди да е
обявена поръчката. Подобни твърдения са противоречие с принципа на публичност и
прозрачност, който всеки възложител следва стриктно да съблюдава.
Доказано е нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49,
ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно налице са
ограничителни изисквания в Техническа спецификация.
2/. Използване на технически спецификации, които
ограничават достъпа на участниците:
В т. 16 от Техническата спецификация, Изисквания
към Техническото предложение, т. 16.1 „Описание на информационните технологии,
материали, други стоки и услуги“ е заложено, че участникът следва да представи
в своето техническо предложение „описание на техническите, функционалните и
другите основни характеристики за всички предложени от него ключови
информационни технологии, продукти, материали, други стоки и услуги (например
производител, версия, партида и номер на продукта). Трябва да се опише
методология за гаранционна поддръжка за всички компоненти на Системата...
информация за предлаганите от него информационни технологии и доставки и
всякаква друга техническа информация, доказваща съответствието на Техническото
предложение с изискванията на тази Спецификация... да представи техническо
предложение, описващо методите, които той предлага да се използват в
управлението, координацията и изпълнението на всички негови задължения,
ако му бъде възложена поръчката, както и приблизителната продължителност за
изпълнение на всяка основна дейност... следва да включва описание на процеса на
изграждане и монтажа на Системите, а също така и предложените от Участника
мерки за координация на дейностите от страна на участващите страни, за да няма
забавяне или смущения на работните процеси... предложението трябва да показва и
какви стъпки ще бъдат предприети при възникване на проблеми, как ще се докладва
напредъка на работите да бъдат описани работите и начините на съгласуване и
предприемане на мерки за минимизиране на риска. Първоначалната оценка на риска
и факторите, които го определят, за бъдат задължителна част от предложението на
Участниците във връзка с изпълнение на дейностите от предмета на поръчката по
изработване и въвеждане на системата в експлоатация.".
Действително така заложените
изисквания не кореспондират с изискванията, посочени в методиката за оценка на
офертите. В изготвената методика като минимално изискване за получаване на една
точка е посочено, че участникът следва да „е предложил описание на методите за осъществяване на комуникацията с
Възложителя, координация и съгласуване на дейностите“.
Правилни и обосновани
са изводите на НО, че остава неясно какво всъщност следва да включи в офертата
си участник, предвид изискването в ТС за описание на „методите, които той
предлага да се използват в управлението, координацията и изпълнението на всички
негови задължения, ако му бъде възложена поръчката“ и „мерки за координация на
дейностите от страна на участващите страни“.
Изложеното обуславя
наличие на неясна техническа спецификация, като същевременно изготвената
методика за оценка не съответства на изготвената техническа спецификация.
По този начин
потенциалните участници са ограничени от заложените изисквания и не биха имали
сигурност, че направеното от тях техническо предложение ще отговаря на
минималните изисквания в методиката за оценка. От една страна методите, които предлагат
да се използват в управлението, координацията и изпълнението на всички
задължения следва да бъдат описани в Техническата спецификация, а от друга
офертата следва да включва и мерки за координация на дейностите от страна на
участващите страни. Същевременно минимално изискване на методиката за оценка е
описанието на методите за осъществяване на комуникацията с възложителя,
координация и съгласуване на дейностите.
При изготвянето на техническите спецификации възложителите
следва да държат сметка за осигуряването на равен достъп на кандидатите или
участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и в тази връзка
общата забрана да не създават необосновани пречки пред възлагането на
обществената поръчка в условията на конкуренция. Нормата на чл. 49, ал. 1 от
ЗОП доразвива разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, която забранява на
възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал.
1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно ограничителни
изисквания в Техническа спецификация.
3/. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите:
В изготвената методика за оценка по поръчката
възложителят е въвел понятие на израза „Вътрешно
непротиворечиво“, а именно това е описание на организацията и професионална
компетентност на персонала, което не съдържа несъответствия и/или противоречива
информация и/или паразитни текстове, които показват непредназначеност на
предложението с предмета на поръчката и изискванията на възложителя.
В случая, съгласно понятието дадено от възложителя
за „вътрешно непротиворечиво“
е видно, че описанието се отнася до описание на организацията и професионална
компетентност на персонала. От друга страна в заложеното минимално изискване
„Предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява
вътрешно непротиворечиво изпълнение на предвидените дейности за постигане на
целите на поръчката, като участникът е предложил описание на методите за
осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на
дейностите.“, не е посочено, че организацията за изпълнение за поръчката се
касае именно за организацията и професионална компетентност на персонала. По
този начин въведеното от възложителя понятие, по отношение на „вътрешно
непротиворечиво“, се явява неясно.
Възложителят е използвал и израза „за постигане
на целите на поръчката“. В тази връзка не става ясно каква точно оферта ще
приеме възложителя и в кой точно случай офертата на един участник ще може да
получи дори и минималния брой точки, предвидени по този показател.
Възлагането на обществената поръчка въобще е
обвързано с постигане на цитираните по-горе цели, които възложителят
предварително е определил. Така изпълнението на поръчката всъщност се обуславя
и от постигането на целите, респективно непостигането им се свързва с
неизпълнение на поръчката. В този смисъл не може оценяването да се свързва с
постигане на целите.
На следващо място, участник може да предложи, за
да получи по-голям брой точки - „За всяка от дейностите по поръчката, описани в
техническата спецификация, е показано разпределението по експерти (разпределено
е конкретно кой експерт какви задачи ще изпълнява)“. В същото време обаче, за
да получи минималния брой точки, участникът е длъжен да представи организация
на изпълнението на поръчката и
да осигурява вътрешно непротиворечиво изпълнение на предвидените
дейности за постигане на целите на поръчката, като участникът е предложил
описание на методите за осъществяване на комуникацията с възложителя,
координация и съгласуване на дейностите. Както вече беше посочено, в понятието
за „вътрешно непротиворечиво“, възложителят сочи, че това се отнася за описание
на организацията и професионална компетентност на персонала. При това
положение, за да получи минимален брой точки, участникът е длъжен да посочи
организацията и професионална компетентност на персонала. Така не става ясно
какво повече следва да посочи, за да изпълни обстоятелство номер едно от
методиката за оценка по техническия показател.
Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП и чл. 70, ал. 7,
т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б" от ЗОП, показателите, при оценяване по
критерий „Оптимално съотношение цена/качество“, не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция като начинът на
оценка по тези показатели трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
С оглед гореизложеното, методиката за комплексна
оценка се явява незаконосъобразна, като
начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите. На кандидатите и оценителната
комисия не е осигурена достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат
при определяне на оценката по всеки показател. В случая не са дефинирани
обективни критерии, по които да се оцени кои мерки за вътрешен контрол и кои
начини за постигане на координация се приемат за осигуряващи качествено
изпълнение на поръчката. Така е възможно да се стигне до ситуация, в която са
получени предложения, които по различен начин демонстрират способност за
постигане на координация в процеса на изпълнение на поръчката при комуникацията
с възложителя, но методиката не допуска възможност да се сравнят и да се оцени
различното качество на офертите. Методиката за оценка по предвидения качествен
показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката
по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Присъждането на
оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или
предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната
преценка на членовете на комисията. Следователно показателят за оценка дава
неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция.
При създаване на методиката за оценка на
офертите, възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност. В
обхвата на последната попада определянето на показателите за оценка на
офертите, а възложителят сам определя онези показатели, които имат
преимуществено значение, като посочва тяхната относителна тежест. Тази свобода
на възложителя обаче не е неограничена. Ограничение е въведено с редица норми
на ЗОП, като например разпоредбата на чл. 2, ал. 2, съгласно която, при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В разпоредбата на
чл. 70, ал. 7 от ЗОП е въведено изискване в документацията възложителят да
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено непреодолими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В настоящия случай е налице незаконосъобразна
методика за оценка, тъй като при приложението й не се гарантира реална
конкуренция и равнопоставеност между участниците в процедурата. Потенциалните
участници са поставени пред неизвестност какво се очаква да предложат, за да
получат по-добра оценка и това ги поставя в неравноправно положение.
Разглеждана като процес, в настоящия случай
предлаганата организация следва да представи дейността по подреждането и
обвързването на всички относими към изпълнението фактори във времето и
пространството и достигнатото ниво на подреденост между тях вследствие на това.
Процесът представлява съвкупност от всички взаимосвързани дейности, които пряко
или косвено съдействат за постигането на набелязания резултат, в случая -
очаквания от възложителя. За целта се изисква на базово ниво в предложението да
бъде представен именно процесът на изпълнение, но последното не може да бъде
осъществено без да се приложи структуриран подход - процесът да бъде раздробен
на съставни части (задачи) и на тази база да бъде организиран. Организирането
на процеса, включително чрез идентифициране на задачите, е неразривно свързано
с дефиниране на необходимите за това ресурси, включително човешки. В тази
връзка и второто надграждащо обстоятелство, изискващо за всяка от дейностите по
поръчката, описани в техническата спецификация, да е показано разпределението
по експерти, представлява всъщност по-подробно описание на организацията на работния
процес на екипа по изпълнение на услугата.
Предвиденото от възложителя като допълнително
обстоятелство — посочване на разпределението по експерти (кой експерт какви
задачи ще изпълнява), се включва в базовото съдържание и не би могло да
представлява обстоятелство, което да допринесе допълнително за качеството на
предложеното изпълнение.
В този смисъл е и например Решение № 5185 от
31.05.2022 г. по адм. д. № 11141/2021 г., по описа на ВАС, VII о.
В конкретния случай, техническото предложение на
участник ще бъде оценявано с по-голям брой точки, ако организацията на работа
на екипа е разписана по-подробно и детайлно. По същество и в тези случаи става
дума за описание на организация на работния процес на екипа по изпълнение на
услугата (разпределение на дейностите и отговорностите, взаимодействие между
екипа и др.), като единствената разлика е, че по-голям брой точки ще бъдат
присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес, а именно - описание
на отделните задачи на всеки член от екипа и взаимодействие между експертите.
От така разписаната методика за оценка по този показател се установява, че
помощният орган на възложителя ще оценява предложенията на кандидатите именно с
оглед пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията
на изпълнението на дейностите, което е в нарушение на забраната на чл. 33, ал.
1 от ППЗОП.
Методиката за оценяване на подадените в
процедурата по възлагане на обществената поръчка оферти не осигурява
съпоставимост между отделните оферти, което препятства възможността за избор на
тази от тях, която в най-висока степен удовлетворява изискванията на възложителя.
Разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. второ от ЗОП
не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите.
За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от
ППЗОП, е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по
себе си да са елемент на оценяването - показател.
В случая е нарушена и разпоредбата на чл. 33,
ал. 1 от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП.
Изложеното сочи,
че безспорно са налице нарушения на националното право, което доказа и втория
елемент от дефиницията за нередност.
Извършените
нарушения са квалифицирани правилно от органа като нередност по т. 11, буква
„а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Досежно третия
елемент – настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която
би могла да настъпи и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие
или бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и
настъпването на вредата, съдът счита, че за гореописаните констатирани от НО и
възприети от съда нарушения по т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, е налице и този трети елемент от фактическия състав на нередността –
нарушението да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ,
попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, националният
законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото
изражение на финансовите последици, не може да се установи размерът на реалните
финансови последици върху изразходваните средства – допустими разходи. Поради
това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е определен процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е
приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени
визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко
нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите
последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на
бюджета на ЕС, с оглед на това, че се свързват с накърняване на основни
принципи при разходването на финансови средства, т.е. ако не бяха допуснати би
се избегнало разходване на финансови средства на ЕС не по установения ред. В
случая неправомерните ограничения за потенциални участници като следствие от
допуснатите нарушения при обявяване на обществената поръчка намаляват броя на
кандидатите, които биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг
участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови
резултати за възложителя и бюджета. В случая доказаното по делото нарушение би
могло да има финансово отражение, тъй като е пряко свързано с възможностите за
участие и на други лица.
Размерът на
финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален
метод, предвид това, че същността на установените нарушения не позволява
прилагане на диференциран подход, тъй като финансовото отражение на нарушенията
не би могло да бъде определено количествено и да бъде остойностено. Приложен е
фиксирано определеният в Наредбата за посочване на нередности процентен
показател – 10% от стойността на допустимите разходи по проекта, т.е. след
приспадане на 2% собствен принос на общината.
Неоснователно се явява искането на жалбоподателя за намаляване на наложения размер на финансова
корекция от 10% на 2%, тъй като Наредбата за посочване на нередности не
предвижда подобна хипотеза, а фиксира точен размер на финансовата корекция за
нередности по т. 11, буква „а", а именно 10%.
На основание чл. 7 от Наредбата за нередности
следва да се определи финансова корекция в общ размер на 10% от стойността на
допустимите разходи по Договор № Д-247 от 27.11.2020 г. на стойност 96 800 лева
без ДДС (116 160 лева с ДДС или 59 392,58 евро с ДДС), сключен с „Бест
Технолоджи – ТГ“ ООД.
Само за пълнота
следва да се посочи, че на съда е служебно известно, че Решение № РД-02-14-853 от 30.09.2021
г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите
разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (58
204,14 евро с ДДС) по същия договор, е отменено с влязло в сила Решение № 36 от
19.10.2022 г., постановено по адм. дело № 644/2021 г. по описа на АдмС – Русе (оставено
в сила с Решение № 7106 от 28.06.2023 г. по адм. дело № 11977/2022 г. по
описа на ВАС, седмо отделение).
С оглед
изложеното, съдът счита оспореното решение за законосъобразен административен
акт, а подадената жалба - за неоснователна и като такава следва да бъде
отхвърлена.
При този изход
от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във връзка с чл. 24 от Наредбата
за заплащане на правната помощ жалбоподателят дължи на МРРБ деловодни разноски
за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100 лева.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Бяла против Решение № РД-02-14-1131 от 24.11.2022 г. на ръководителя на НО по Програма
„Интеррег V-А Румъния – България“, с което е определена финансова корекция в
размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор № Д-247 от 27.11.2020
г. на стойност 96 800 лева без ДДС (116 160 лева с ДДС или 59 392,58
евро с ДДС), сключен с „Бест Технолоджи – ТГ“ ООД.
ОСЪЖДА Община Бяла да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 100,00 (сто) лева, разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: